ENERJİ ŞARTI ANLAŞMASI ÇERÇEVESİNDE UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜ

ENERJİ ŞARTI ANLAŞMASI ÇERÇEVESİNDE UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜ
Av. Oğuzhan ÇAKIR
İÇİNDEKİLER
           I. Enerji Şartı Anlaşması Çerçevesinde Enerji Sektörünün Düzenlenmesi
           Enerji Şartı Anlaşması
           1) Enerji Şartı Anlaşmasının Kapsamı
           2) Enerji Şartı Anlaşmasında Öngörülen Kurumsal Yapı
           Enerji Şartı Anlaşması Çerçevesinde Uyuşmazlıkların Çözümü
           A. Ticari Uyuşmazlıklar
           B. Transit Uyuşmazlıkları
           C. Rekabet Uyuşmazlıkları
           D. Çevreye İlişkin Uyuşmazlıklar
           Enerji Şartı Anlaşması Kapsamında Yatırımın Korunması
           Yatırımın Korunması Kavramı
           Enerji Şartı Anlaşması Kapsamında Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümüne İlişkin Özel Düzenlemeler
           a. Yatırımcı ile Anlaşma Tarafı Bir Devlet Arasındaki Uyuşmazlıkların Çözümü
           ICSID Tahkimi
           UNCITRAL Tahkim Kuralları
           Stockholm Ticaret Odası Tahkim Enstitüsü
           Esasa Uygulanacak Hukukun Tespiti
           Anlaşma Tarafları Arasındaki Uyuşmazlıkların Çözümü
           SONUÇ
KAYNAKÇA







           I. Enerji Şartı Anlaşması Çerçevesinde Enerji Sektörünün Düzenlenmesi

           Enerji sektöründe uluslararası işbirliğini, tarafl arının hak ve yükümlü- lüklerini düzenleyen Enerji Şartı Anlaşması (EŞA), 17 Aralık 1994 tarihinde Lizbon’da imzalanmış ve 16 Nisan 1998 yılında yürürlüğe girmiştir.

           Soğuk Savaşın bitmesiyle bağımsızlıklarını kazanan enerji kaynakları bakımından zengin ancak yatırım kaynakları kısıtlı gelişmekte olan ülkelerle, enerji kaynakları kısıtlı ancak sermaye açısından zengin gelişmiş ülkeler arasında, enerji sektöründe ortaya çıkacak ilişkilerin yasal çerçevesini çizmek amacıyla1 gündeme gelen EŞA’yı daha iyi anlayabilmek için, öncelikle EŞA’nın en önemli aktörü olan Avrupa Birliği (AB)’ nin enerji politikasının tarihsel gelişimine ve enerji kaynaklarının durumuna bakmak faydalı olacaktır.

           Enerji Şartı Anlaşması,

           EŞA, asıl olarak, 1991 tarihli AEŞD temelinde gelişmiştir. AEŞD’nin imzalanmasıyla birlikte, tarafl arı bağlayıcı uluslararası bir anlaşma metninin hazırlık çalışmaları başlamış ve bu çalışmaların sonucunda enerji sektöründe uluslararası işbirliğinin sağlanması için gerekli hukuki altyapıyı oluşturacak olan EŞA, 17 Aralık 1994 tarihinde Lizbon’da imzaya açılmıştır.
           Yatırım, ticaret, enerjinin taşınması, çevre, rekabet, piyasalara giriş, teknoloji transferi, enerjinin verimli kullanımı ve uyuşmazlıkların çözümü gibi alanlarda, enerji sektöründe rol oynayan aktörlerin hak ve yükümlülüklerini düzenleyen ilk geniş kapsamlı ve çok taraflı uluslararası sözleşme niteliğini taşıyan EŞA halen, içinde Türkiye’nin de bulunduğu 51 ülke ile AB ve Avrupa Atom Enerjisi Topluluğu (EURATOM) tarafından imzalanmış olup[1], 16.04.1998 tarihinde yürürlüğe girerek uygulanmaya başlamıştır.[2]

           AEŞD’yi imzalamış olan ABD ve Kanada da dahil 23 ülke ile 10 uluslararası kuruluş ise halen gözlemci statüsündedirler[3]. Rusya Federasyonu ise 17.12.1994 tarihinde EŞA’yı imzalamasına rağmen, özellikle enerji alanındaki tekel gücünü kaybetmeme amacıyla ve öz kaynaklarıyla yatırım imkanlarını da artırmasıyla, 20.08.2009 tarihinde EŞA’yı onaylamayacağını ve taraf olmayacağını bildirmiştir.

           1) Enerji Şartı Anlaşmasının Kapsamı

            Sekiz bölüm, elli madde ve çok sayıda ekten oluşan EŞA, ulusal enerji politikalarını belirlemek veya enerji üreticisi konumundaki ülkelerdeki yatı- rımları finanse etmek gibi bir amaç taşımadığı gibi, enerji ağlarının üçüncü kişilere açılmasına yönelik herhangi bir tavsiye veya zorunluluk da öngörmemektedir[4].

           EŞA’nın imzalanmasında iki temel anlayışın rol oynadığını söyleyebiliriz.

           Birincisi, liberal sisteme geçiş aşamasında olan Orta ve Doğu Avrupa ülkelerinin ekonomilerinin canlandırılmasında enerji sektörünün öneminin anlaşılmış olmasıdır.

           İkincisi ise, gelişmiş Batı Avrupa ülkelerinin ihtiyaçları olan enerjiyi temin ettikleri Kuzey Denizi, Orta Doğu ve Kuzey Afrika kaynaklarının güvensizliği karşısında alternatif bulmaları gerektiğini anlamaları ve bu nedenle arz güvenliğini temel sorun olarak ele almalarıdır[5].
            
           2) Enerji Şartı Anlaşmasında Öngörülen Kurumsal Yapı

           EŞA’nın 34 üncü maddesinde, anlaşma tarafl arının yetkili birer temsilci ile katılacakları Enerji Şartı Konferansı düzenlenmiştir. Anlaşmaya göre Konferans, temel karar alma organı olup, anlaşmaya taraf olan tüm devlet ve kuruluşlar Konferansta temsil edilirler. Bir ülkenin veya kuruluşun anlaşmaya taraf sayılabilmesi için, EŞA’nın hükümlerinin bağlayıcılığını kabul etmiş olması ve EŞA’nın o ülke veya kuruluşta yürürlükte olması gerekir[6].

           Konferansın görevleri ise EŞA’nın 34 üncü maddesinin ikinci fıkrasında ayrıntılı olarak düzenlenmiş olup, temel görevleri arasında EŞA ve protokoller ile kendisine verilen görevleri yerine getirmek, EŞA prensip ve hükümlerinin uygulanmasını incelemek ve kolaylaştırıcı tedbirler almak, EŞA’ya ilişkin katılım talepleri hakkında karar almak, EŞA’da değişiklik yapmak, Genel Sekreteri atamak, Sekreteryanın oluşturulması için gerekli kararları almak ve Sekreterya’nın yıllık bütçesini onaylamak sayılabilir.

           Enerji Şartı Anlaşması Çerçevesinde Uyuşmazlıkların Çözümü

           Küreselleşen dünya ekonomisinin gittikçe daha fazla enerjiye gerek duyması, enerji projelerinin uzun dönemli olması ve yüksek sermaye gerektirmesi nedeniyle, enerji alanında uluslararası iş birliği önem kazanmakla beraber, bu iş birliği sonucunda gerçekleşen çeşitli faaliyetlerden uyuşmazlıkların doğması da kaçınılmaz olmaktadır.

           Bu kapsamda EŞA, ayrıntılı bir uyuşmazlık çözüm sistemi getirmiş olup, farklı konular açısından farklı uyuşmazlıkların çözüm yöntemleri benimsemiştir[7]. Çalışmamızın bu bölümünde, enerji sektörüne ilişkin çeşitli konularda EŞA’nın getirdiği sistemi ayrıntılı olarak inceleyeceğiz. 

           Bunlar;
           A. Ticari Uyuşmazlıklar
           B. Transit Uyuşmazlıkları
           C. Rekabet Uyuşmazlıkları
           D. Çevreye İlişkin Uyuşmazlıklar
           E. Yatırıma İlişkin Uyuşmazlıklar
            
            
           A. Ticari Uyuşmazlıklar

           Ticaret hususu EŞA’nın 5 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Ticari uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin hükümler 29 uncu maddede yer almaktadır. Temelinde, taraf devletler arasında çıkan uyuşmazlığın müzakereler ve paneller aracılığıyla çözülmesi, aksi halde tazminat ödenmesi veya yükümlülüklerin askıya alınması vardır. Tüm bunların dışında, EŞA’nın 28 inci maddesi uyarınca, tarafl arın bu hususta anlaşması halinde, ticari uyuşmazlıkların, ileride göreceğimiz 27 nci madde kapsamında çözülmesi de mümkündür.

           B. Transit Uyuşmazlıkları

           Petrol ve doğal gaz kaynakları genellikle tüketim yerlerinden uzaktadırlar ve bunların taşınması hayati önem arz eder. Elektrik de benzer şekilde, üretildiği tesislerden tüketim birimlerine taşınmalıdır. Bu nedenle EŞA’daki transite ilişkin hükümler, ticaret ve yatırımla da yakından ilgilidirler[8]. Enerjinin transitine ilişkin politik, ekonomik ve hukuki sorunlara çözüm bulma amacıyla düzenlenmiş tek çok taraflı anlaşma olması sebebiyle, gelişmiş bir transit rejimini öngören EŞA’nın 7 nci maddesi, transit serbestisi temelinde, enerji maddeleri ve ürünlerinin transitine ilişkin hükümleri düzenlemektedir.

           Bu hükümlerin uygulanmasından doğacak uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin yöntem ise altı ve yedinci fıkrada düzenlenmiştir. EŞA’ya göre, uyuşmazlık tarafı âkit devletler farklı bir çözüm yöntemi benimsemedikleri takdirde ve tarafl ardan birinin başvurması halinde, Genel Sekreter tarafl arla uyuşmazlık hakkında görüşür ve 30 gün içerisinde bir arabulucu atar[9]. Dolayısıyla tahkime göre daha basit ve hızlı bir çözüm yöntemi benimsenmiş olmaktadır.
           Arabulucu, uyuşmazlığa ilişkin konularda tecrübeli olmalı ve uyuş- mazlığa taraf olan ülkelerin tabiiyetinde olmamalı veya bu ülkelerde ikamet etmemelidir. Genel Sekreter uyuşmazlığın arabulucu aracılığıyla çözülemeyeceği kanısına varırsa arabulucu atamayabilir.
           Arabulucu, uyuşmazlığın çözümü için gerekli tüm çabayı gösterir; ancak 90 gün içinde tarafl ar arasında bir anlaşma sağlayamazsa, tarafl ara uyuşmazlığa ilişkin bir çözüm veya çözüm yöntemi önerir ve uyuşmazlık çözülene kadar geçerli olacak ( bu süre 12 ayı geçemez) tarife başta olmak üzere tüm anlaşma şartlarını belirler.

           C. Rekabet Uyuşmazlıkları

           Rekabete ilişkin konular EŞA’nın 6 ncı maddesinde düzenlenmiş olup, anlaşma tarafl arına öncelikle, enerji sektöründeki ekonomik aktivite alanında rekabete ilişkin piyasa engellerini azaltmaya çalışma ve buna ilişkin rekabet kanunlarını yürürlüğe koyma gibi esnek yükümlülükler getirmiştir. Ayrıca rekabet konusunda deneyim sahibi tarafl ar, talep üzerine ve mevcut kaynaklar ölçüsünde olmak şartıyla, rekabet kurallarının geliştirilmesi ve uygulanması konusunda diğer anlaşma tarafl arına teknik yardım sağlamakla da yükümlüdürler. Söz konusu madde, taraf devletler arasında ortak bir rekabet düzeni öngörmemekte, anlaşma taraflarının kendi iç hukuk düzenlerindeki mevcut rekabet kurallarının uygulanacağını düzenlemektedir.[10]

           EŞA, rekabet uyuşmazlıklarının çözümü için kapsamlı ve teknik bir yöntem öngörmemektedir. Anlaşmaya göre, anlaşma tarafl arından biri, diğer anlaşma tarafl arından birinin 6 ncı madde kapsamında düzenlenen rekabet kurallarını ihlal ettiği ve bu durumun da önemli bir menfaatini olumsuz yönde etkilediği kanısındaysa, durumu bu anlaşma tarafına ve onun rekabet otoritesine, durumun tespitine yarayacak gerekli bilgi ve belgelerle birlikte bildirerek gerekli önlemlerin alınmasını talep eder.

           Bildirimi alan anlaşma tarafı veya onun rekabet otoritesi durumu inceleyerek ve gerek görürse bildirimi yapan anlaşma tarafının rekabet otoritesiyle de bilgi alışverişinde bulunarak, bir önlem alınması gerekip gerekmediğine karar verir ve kararını gerekçeleriyle birlikte bildirimi yapan anlaşma tarafına bildirir.

           Karar bir önlem alınması gerektiği yönünde olursa, bildirimi yapan anlaşma tarafını alınan önlemlerden ve gelişmelerden de haberdar edecektir. Rekabete ilişkin uyuşmazlığın çözümü için diplomatik yollara başvurulabilmekle beraber, EŞA’da diğer konular için öngörülen uyuşmazlıkların çözüm yöntemlerine başvurulamayacağı hususu açıkça belirtilmiştir[11].

           D. Çevreye İlişkin Uyuşmazlıklar

           Anlaşmanın 19 uncu maddesi Anlaşma tarafl arına, diğer uluslararası anlaşmaları da göz önüne alarak, yakıt çevriminden kaynaklanan tüm işlemlerden doğan zararlı çevresel etkileri, ekonomik açıdan verimli biçimde en aza indirmek için gayret sarf etme yükümlülüğünü getirmiştir. Bu genel yükümlülük dışında, anlaşma tarafl arı için konuya ilişkin daha spesifik yükümlülükler de öngörülmüştür.

            Konuya ilişkin “Enerji Verimliliğine ve İlgili Çevresel Hususlara İlişkin Enerji Şartı Protokolü” de EŞA ile aynı tarihte imzaya açılmış olup, çevresel konuları ayrıntılı olarak düzenlemektedir[12].

           E. Yatırıma İlişkin Uyuşmazlıklar

           Yatırım kavramının üzerinde anlaşılan bir tanımı bulunmamaktadır. Mevzuatta ve bilimsel eserlerde, yapılacak tanımın tüm yatırım türlerini kapsayamayacağı endişesiyle, böyle bir tanım vermekten kaçınılmaktadır. Bu nedenle, yatırımların korunmasına ilişkin anlaşmalarda genellikle yatırım tanımlanmamakta, yatırım olarak kabul edilecek varlık ve haklar sayılmaktadır. Uluslararası bir anlaşma olan EŞA da benzer yöntemi tercih etmiş ve yatırım ve yatırımcı kavramlarını tanımlamak yerine, yatırım olarak kabul edilecek varlıkları belirtmek yolunu seçmiştir.

           EŞA’nın 1 inci maddesinin (6) nolu bendi yatırımı, “bir yatırımcı tarafından doğrudan veya dolaylı olarak sahip olunan ya da kontrol edilen her türlü varlık” olarak geniş bir şekilde tanımladıktan sonra, Anlaşma kapsamında yatırım olarak kabul edilecek tüm varlıkları tek tek saymıştır.
            
            
            
           Yatırımın Korunması Kavramı

           Yatırımlar, özellikle de yabancı yatırımlar, tarih boyunca çeşitli risklerle karşı karşıya kalmıştır. Bu riskler devletin egemenlik hakkından kaynaklanabileceği gibi dış faktörlerden de kaynaklanabilmektedir.

           Yüksek vergilerin konması, devletleştirme, kamulaştırma, müsadere, yabancı yatırımla ilgili hukuki düzenlemelerde değişiklik yapılması, kota uygulaması, yabancı yatırımcının sınır dışı edilmesi, yatırım yapılan devletteki politik ve ekonomik istikrarsızlık bu risklerin en önemlileridir[13]. Bu risklerin varlığı yatırım maliyetlerini artırmakta, özellikle gelişmekte olan ülkeler açısından ekonomik kalkınmanın önüne büyük bir engel olarak çıkmaktadır.
           Devletler bu hususları göz önüne alarak, yabancı yatırımların korunmasını ve teşvikini amaçlayan ikili veya çok tarafl ı anlaşmalar yaparak, yabancı yatırım ve yatırımcının korunacağını birbirlerine taahhüt etmektedirler. Ancak bu anlaşmalar devletin egemenlik hakkını belirli ölçülerde sınırladığından her zaman tartışma konusu olmuşlardır.

           Enerji Şartı Anlaşması Kapsamında Yatırımın Korunması

           EŞA, temel olarak, yatırımcı gelişmiş ülkelerle, gelişmekte olan yatırım yapılacak ülkeler arasında yapılmış, uluslararası çok tarafl ı bir anlaşmadır. EŞA’da yatırıma ilişkin hükümler üçüncü bölümde, 10 ila 17 nci maddeler arasında düzenlenmiştir. Yatırımlara ilişkin düzenleme geniş oranda Kuzey Amerika Ülkeleri Serbest Ticaret Antlaşması (NAFTA) ve ABD / İngiltere’nin yaptığı ikili anlaşmalardan etkilenmiştir[14].

           Ancak, EŞA’nın AB’nin dış politika, ekonomi ve enerji politikasının bir ürünü olduğu ve AB’nin yatırıma iliş- kin birincil ve ikincil mevzuatının bu hükümlerle AB üyesi olmayan ülkeler için de uygulanabilir hale geldiği gözden kaçmamalıdır. Bunun dışında DTÖ gibi önemli kuruluşların, yazılı olmayan Avrupa hukuku kurallarının, çevrenin ve insan haklarının korunmasına ilişkin kuralların da EŞA’nın hazırlanması aşamasında göz önüne alındığı şüphesizdir[15].

           EŞA’nın yatırıma ilişkin hükümlerini yakından incelediğimizde ilk dikkatimizi çeken husus, yatırım öncesi aşama ile yatırım aşamasının farklı düzenlendiğidir. Yatırım öncesi aşama, genel uygulama kuralları tarafından nispeten esnek bir biçimde düzenlenmişken, yatırım aşaması daha katı kurallarla ve devletlerin gönüllülüğüne bırakılmadan düzenlenmiştir[16].
           EŞA’da dikkat çeken ikinci husus ise, devlet ve kuruluşlardan ayrı olarak yatırımcının da Anlaşmanın getirdiği korunmadan faydalanmayı talep edebilmesidir. Bu yatırımın korunması hususunda önemli bir gelişme olup, yatırımcı haklarının “insan hakları” kavramı içinde değerlendirildiğine ilişkin görüşlere kaynaklık etmiştir[17].
            
            
           Enerji Şartı Anlaşması Kapsamında Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümüne İlişkin Özel Düzenlemeler

           EŞA ile yatırımcı arasında ilişkileri düzenleyen çeşitli kurallar öngörülmüştür. Ancak çok yüksek yatırım maliyetlerine sahip enerji yatırımlarında, çok sayıda riskler bulunmaktadır. Bu ise hem yatırım maliyetlerini yükseltmekte hem de kaynakların yatırıma yönelmesini kısıtlamaktadır. Bu risklerin en önemlisi hukuki risk olup, yatırım uyuşmazlıklarının tarafsız bir şekilde, makul sürelerde çözülmesi ve kararın en kısa sürede infaz edilmesi, hem yatırımcı hem de yatırım yapılan taraf için, hayati önem taşımaktadır[18].

           a. Yatırımcı ile Anlaşma Tarafı Bir Devlet Arasındaki Uyuşmazlıkların Çözümü

            EŞA’nın 26 ncı maddesinde düzenlenen çözüm yöntemi, Anlaşma tarafı yatırımcının, Anlaşmanın üçüncü bölümünde yer alan yükümlülüklerin yatırım yapılan Anlaşma tarafı devlet tarafından ihlal edildiğine ilişkin iddialarını içeren yatırıma ilişkin uyuşmazlıklara uygulanmaktadır.

           Anlaşmanın üçüncü bölümü bir çok muğlak yükümlülük içermekte olup, kapsamı da çok geniştir; ancak, yatırım öncesi aşama için katı yükümlülüklerin bulunmaması bu sakıncaları nispeten de olsa bertaraf etmektedir[19].

           26 ncı madde uyarınca, bir Anlaşma tarafı ile bizzat Anlaşma tarafı olmamasına rağmen- yatırımcı arasında, Anlaşmanın üçüncü bölümüne ilişkin bir uyuşmazlık olduğunda tarafl ar öncelikle, karşılıklı iyi niyet içerisinde sorunu çözmeye çalışacaklardır.

           Eğer tarafl ardan birinin iyi niyetle çözüm önerisi üç ay içerisinde sonuçlanmazsa, yatırımcının uyuşmazlığın çözümü için seçimlik bir hakkı bulunmaktadır. Bu seçimlik hak sadece yatırımcıya tanınmış olup, yatırım yapılan devlet bu imkanlara sahip değildir. EŞA sistemi, yatırım yapılan devletin yerel organ ve kuruluşlarıyla kendi hak ve çıkarlarını koruyabileceği, yatırımcının nispeten zayıf taraf olduğu düşüncesinden hareketle oluşturulmuştur[20].

           Bu sisteme göre yatırımcı, yatırım yapılan devletin ulusal mahkemesine veya idari makamlarına başvurma hakkına sahiptir. Yatırımcı bu yöntem dışında, daha önce Anlaşma tarafı ile ortaklaşa kabul edilen bir uyuşmazlık çözüm yöntemine de başvurabilir.
           Örneğin, yatırımcının tabi olduğu devlet ile yatırım yapılan devlet arasında bir ikili yatırım anlaşması bu lunuyorsa, yatırımcı bu anlaşmadaki hükümlere başvurabilir[21].

           Yatırımcının başvurabileceği üçüncü yöntem ise uluslararası tahkimdir. İlk iki yöntemden birine başvuran yatırımcının, aynı uyuşmazlık için daha sonra uluslararası tahkim yoluna başvurabilmesi, Anlaşma tarafı devletin adının, Ek ID’de olmamasına bağlıdır[22].
           Yatırımcı uluslararası tahkime gitme yönünde karar verirse[23], EŞA kapsamında üç seçeneği vardır ve tercihini yazılı olarak belirtmelidir:
            
           ICSID Tahkimi

           Yatırımcı, yatırım uyuşmazlığının çözümü için 1965 tarihli “Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasında Meydana Gelebilecek Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesine İlişkin Sözleşme[24]” uyarınca oluşturulan Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Merkezine (ICSID) ve bu kapsamdaki ICSID tahkimine başvurabilir.

           Kurumsal bir tahkim olan ICSID tahkimi, yatırım konusunda uzmanlaşmıştır ve Dünya Bankası nezdinde faaliyet göstermektedir[25]. Uluslararası bir sözleşme ile kurulmuş ve iç hukuktan bağımsız, kendini yöneten bir sistem oluşturulmuştur[26].

           ICSID tahkimi sonucu verilen kararlar, icrası istenilen devletlerin mahkemelerinin kararı gibi kesin hüküm niteliğine sahip olup, taraf devletler tarafından resen infaz edilmelidir[27]. Taraflar, tahkim sonucu verilen kararın kamu düzenine aykırı olduğundan bahisle dahi, kararın tanınmasını veya tenfizini engelleyememektedirler[28].

           UNCITRAL Tahkim Kuralları

           Dünyada yaygın olarak benimsenip kullanılmakta olan United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) tahkim kuralları, ad hoc tahkimde kullanılmak üzere düzenlenmiş olup, hemen hemen her türlü ad hoc tahkime uygulanabilir nitelikte olan kurallardan oluşmaktadır.

           Kurumsal bir tahkim türü değildir, belirli bir kurum tarafından izlenmez, denetlenmez ve yönetilmez[29]. Bu kurallar ad hoc tahkim türünü tercih edenlerin, yerel tahkim düzenlemelerine tabi olmadan uluslararası karakterli kurallar çerçevesinde tahkim prosedürlerini yürütebilmelerini teminen, Birlşmiş Milletler (BM) Milletlerarası Ticaret Hukuku Komisyonu tarafından 1976 yılında oluşturulmuştur[30]. Bu kurallar; tahkim anlaşması, hakemlerin özellikleri ve atanması, tahkim usulü ve yargılamaya ilişkin düzenlemeleri içermektedir. UNCITRAL tahkim kuralları çeşitli yatırım uyuşmazlıklarının çözümünde uygulanmasına rağmen EŞA kapsamında henüz uygulanmamıştır.

           Stockholm Ticaret Odası Tahkim Enstitüsü

           Yatırımcının EŞA kapsamında başvurabileceği üçüncü uluslararası tahkim kurumu, Stockholm Ticaret Odası Tahkim Enstitüsünün (SCC Tahkim Enstitüsü) tahkimidir. SCC Tahkim Enstitüsü, 1917 yılında kurulmuş olup, özellikle Sovyetler Birliği döneminde Doğu-Batı bloku arasındaki ticari ve ekonomik sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözülmesinde yaygın şekilde başvurulan bir kurumsal tahkim kuruluşudur[31].
           Odadan bağımsız bir tüzel kişiliğe sahip olup, 1999 yılında gözden geçirilen tahkim kuralları uygulanmaktadır. Burada tarafl arca uygun bulunan maddi hukuk kuralları uygulanmakta olup, taraflarca maddi hukuk kuralı seçilmezse hakem heyeti tarafından uygulanacak hukuk tespit edilmektedir.

           EŞA kapsamında, SCC Tahkim Enstitüsü bünyesinde karara bağlanan davaların en önemlileri, Nykomb vs Litvanya ve Petrobart vs Kırgızistan davalarıdır.

           Esasa Uygulanacak Hukukun Tespiti

           Anlaşmanın 26 ncı maddesi kapsamında uygulanacak hukukun tespiti, Anlaşmada tatmin edici bir şekilde düzenlenmemiştir. Maddenin dördüncü fıkrası, “Paragraf (4) uyarınca kurulan bir mahkeme, bu Anlaşmaya ve uluslararası hukuk prensiplerine ve uygulamadaki kurallara uyumlu olmak kaydıyla, uyuşmazlık konularında karara varacaktır.[32]” hükmünü getirmektedir. Uyuşmazlık konusu, Anlaşmanın bir maddesinin ihlali niteliğindeyse söz konusu madde yeterli olacaktır.

           Ancak yatırım uyuşmazlıkları genellikle, karma- şık sözleşme ilişkilerinden kaynaklanır ve uygulanacak hukukun tespiti önem kazanır[33]. Washington Sözleşmesi’nde, UNCITRAL ve SCC tahkim kurallarında bu konuya ilişkin düzenlemeler mevcuttur.

           Washington Sözleşmesinin 42 nci maddesi, hakem heyetinin uyuşmazlığı tarafl arca üzerinde anlaşılan hukuk kuralları çerçevesinde sonuca bağlayacağını, tarafl ar arasında anlaşma sağlanamazsa taraf devletin ulusal hukukunun ve uluslararası hukukun uygulanabilir kurallarının uygulanacağını hükme bağlamıştır.

           UNCITRAL tahkim kurallarının 33 üncü maddesi ise, tarafl arın hangi hukukun uygulanacağını tespit etmemeleri halinde hakem heyetinin uygulanacak hukuku tespit edeceğini, her halükarda sözleşme hükümlerinin ve ticari örf ve adetlerin göz önüne alınacağını belirtmiştir.

           SCC tahkim kurallarının 24 üncü maddesi ise UNCITRAL tahkim kurallarına benzer bir düzenlemeye sahip olup, hakemlerin tarafl arın seçtiği maddi hukuk kurallarına göre, böyle bir seçim yapılmamış ise hakemlerce uygun bulunan maddi hukuk kurallarına göre uyuşmazlığı sonuca bağlayacaklarını düzenlemiştir.

           Anlaşma Tarafları Arasındaki Uyuşmazlıkların Çözümü

           EŞA’nın 27 nci maddesi, Anlaşma tarafları arasındaki uyuşmazlıkların çözümüne ilişkindir. Bu madde de iki taraflı yatırım anlaşmalarından esinlenilerek düzenlenmiştir. 26 ncı maddeden farklı olarak, üçüncü bölümdeki yatırım uyuşmazlıklarının yanı sıra Anlaşmanın uygulanmasından ve yorumlanmasından kaynaklanan diğer uyuşmazlıklar için de bu yöntem uygulanabilir. Ancak, taraflar aksini kararlaştırmadıkça, 5 inci maddede düzenlenen ticaret ile ilgili yatırım uyuşmazlıkları ile 29 uncu maddede düzenlenen ticari uyuşmazlıklarda bu yöntem uygulanmaz.

           6 ncı maddede düzenlenen rekabet ve 19 uncu maddede düzenlenen çevreye ilişkin uyuşmazlıklarda da bu yöntemin kullanılması mümkün değildir.

           Uyuşmazlık konusu olaya uygulanacak diğer kurallar hususunda taraflar anlaşamazsa UNCITRAL tahkim kuralları uygulanacaktır. Ayrıca, “Mahkeme, uyuşmazlık hakkındaki kararları, bu Anlaşma ve uygulanabilir kurallar ve uluslararası hukuk dâhilinde alacaktır[34].
           Mahkeme masrafları uyuşmazlık tarafları arasında eşit olarak paylaşılır, ancak mahkeme masrafl arın yarısından çoğunun bir Anlaşma tarafı tarafından ödenmesine karar verebilir. Hakem kararları oy çoğunluğuyla alınır. Hakem kararları uyuşmazlık tarafları için kesin ve bağlayıcıdır.

           Uyuşmazlık tarafl arı aksini kararlaştırmadıkça, yargılama Lahey’de gerçekleşir ve Daimi Hakemlik Mahkemesinin bina ve olanakları kullanılır.

           SONUÇ

           Uluslararası enerji işbirliğinde çok taraflı hukuki yapıyı oluşturan EŞA’da; temel olarak, enerji sektöründe yatırım, ticaret, transit, rekabet ve çevreyi ilgilendiren konular düzenlenmektedir. Kapsamlı yapısıyla, uluslararası enerji işbirliğini teşvik etmeyi ve kolaylaştırmayı amaçlamaktadır.

           EŞA, her ne kadar enerji sektöründeki ticaret, rekabet, çevre, enerji verimliliği sorun ve ilişkilerini düzenlese de en önemli sac ayağını yatırımlar ve yatırımcının korunması oluşturmaktadır.

           Bu bağlamda, EŞA’da yatırımcının korunmasına ve yatırım uyuşmazlıklarının çözümüne ilişkin hükümler detaylı olarak düzenlenmiştir.

           Yatırım uyuşmazlıklarının çözümünde benimsenen, “yatırımcıya yatırım uyuşmazlıklarının çözümü için uluslararası tahkime gitme hakkı verilmesi” yatırımdaki hukuki risklerin ve maliyetlerin en az indirilmesi için öngörülen önemli bir haktır.

           EŞA, belirli koşulların gerçekleşmesi halinde, yatırımcıya ICSID tahkimine veya SCC Tahkim Enstitüsüne veya UNCITRAL tahkim kurallarına tabi olarak ad hoc tahkime gitme hak ve yetkisini tanımıştır.

           EŞA, nispeten yeni bir anlaşma olmasına rağmen, etki ve sonuçları itibariyle önemli bir sözleşmedir.

           Özellikle yatırım sözleşmelerine tahkim şartı konulabilmesiyle, çeşitli hukuki ve siyasi sorunları da beraber getirmiş ve uyum yasalarının çıkarılmasıyla uygulaması hız kazanmıştır.
           Nitekim şu an ICSID tahkiminde görülen ve Türkiye’nin taraf olduğu Libananco davası, 10 milyar dolarlık dava konusuyla EŞA kapsamında görülen en önemli davalardan biridir.

           Av. Oğuzhan ÇAKIR


           KAYNAKÇA
           http://www.encharter.org/fi leadmin/user_upload/document/ECT_Guide_ ENG.pdf:The Energy Charter Treaty: A Reader’s Guide : Erişim tarihi: 20.12.2009.
            
           http://www.encharter.org/ index.php?id=61&L=1%2F

            DEMİR, Esra: “Enerji Şartı Anlaşması”, http://www.mfa.gov.tr/enerjisarti-anlasmasi.tr.mfa,                 Erişim tarihi:21.12.2009

            TUCKER, Andrew E.L.: “The Energy Charter Treaty and ‘Compulsory’ International                           State/Investor Arbitration”, Leiden Journal of International Law, 11, 1998, s.513-526.

             CHALKER, James: “Making the Investment Provisions of the Energy Charter Treaty                          Sustainable Development Friendly”, International Environmental Agreements, Published                    online 25.10.2006; Erişim tarihi: 12.12.2009

              ERDEM, Ercüment: “Enerji Şartı Anlaşması Çerçevesinde Uyuşmazlıkların Çözümü/I-II”,                 http://www.globalenerji.com.tr/yaz140- 230003-24,62@2300.html, Erişim tarihi:                                 23.12.2009.

              BAMBERGER, Craig / LINEHAN, Jan / WAELDE, Thomas: “The Energy Charter Treaty                   in 2000: In a New Phase”, Energy Law In Europe, Oxford 2000.

              TUYGUN, Salih: ICSID Tahkimine İlişkin Hakem Kararlarının İcra Edilmesi, İzmir 2007.

              WALDE, Thomas W.: “Investment Arbitration Under the Energy Charter Treaty: An                           Overview of Key Issues”, http://www.transnational-dispute-                                                                   management.com/samples/freearticles/ tv1-2-article224b.htm, prg.4. Erişim tarihi:                               25.12.2009.

              TİRYAKİOĞLU, Bilgin: “Yatırımlar ve Uluslararası Tahkim Arasındaki İlişki:ICSID                           Tahkimi”, Uluslararası Ekonomi ve Dış Ticaret Politikaları 1(2), 2007, s.169-183

               http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICS IDDocRH&actionVal=S                    howDocument&language=English: Erişim tarihi:25.12.2009.

               ŞANLI, Cemal: Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm                        Yolları, İstanbul 2002.

               NOMER, Ergin / EKŞİ, Nuray / ÖZTEKİN, Günseli: Milletlerarası Tahkim, İstanbul 2003

               ERDOĞAN, Feyiz: Uluslararası Hukuk ve Tahkim, Ankara 2004.

            
            
            
            
            
            
            
            
            






[1] http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/document/ECT_Guide_ENG.pdf:The Energy Charter Treaty: A Reader’s Guide, s.8. Erişim tarihi: 20.12.2009.

[2] Türkiye EŞA’yı 17 Aralık 1994 tarihinde imzalamış, 1 Şubat 2000 tarih ve 4519 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunmuş, Avrupa Enerji Şartı Konferansı Nihai Senedi, Enerji Şartı Antlaşması ve Ekini Teşkil Eden Kararlar ile Enerji Verimliliğine ve İlgili Çevresel Hususlara İlişkin Enerji Şartı Protokolü’nün Onaylanması Hakkında Bakanlar Kurulu Kararı 12 Temmuz 2000 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Sözleşmenin Türkçe metni için bkz. 12.07.2000T ve 24107 s. Mükerrer Resmi Gazete. Bu çalışmada yer verilen EŞA’nın ilgili hükümleri Resmi Gazete’de yayımlanan Türkçe metinden alınmıştır.

[3] Katılımcı ve gözlemci ülkeler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. http://www.encharter.org/ index.php?id=61&L=1%2F

[4] DEMİR, Esra: “Enerji Şartı Anlaşması”, http://www.mfa.gov.tr/enerji-sarti-anlasmasi. tr.mfa, Erişim tarihi: 21.12.2009

[5] TUCKER, Andrew E.L.: “The Energy Charter Treaty and ‘Compulsory’ International State/ Investor Arbitration”, Leiden Journal of International Law, 11, 1998, s.514

[6] CHALKER, s.439.

[7] ERDEM, Ercüment: “Enerji Şartı Anlaşması Çerçevesinde Uyuşmazlıkların Çözümü-I”, http://www.globalenerji.com.tr/yaz140-230003-24,62@2300.html, prg.2. Erişim tarihi: 23.12.2009.

[8] BAMBERGER / LINEHAN / WAELDE, s.15.

[9] EŞA’nın Türkçe metninde “hakem” ifadesi kullanılmaktaysa da, gerek Anlaşmanın İngilizce metninde “conciliation” teriminin kullanılması gerekse de uyuşmazlığın çözümündeki fonksiyonu nedeniyle, bu ifadenin “arabulucu” olarak anlaşılması daha uygundur. Bu hususta ayrıca bkz. ERDEM,(EŞA-II), prg.9.

[10] ERDEM (EŞA-II), prg.9.

[11] http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/document/ECT_Guide_ENG.pdf:The Energy Charter Treaty: A Reader’s Guide, s.58.

[12] Enerji Verimliliğine ve İlgili Çevresel Hususlara İlişkin Enerji Şartı Protokolünün İngilizce metni için bkz. http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/document/ EN.pdf#page=141, s.141

[13] TUYGUN, s.36

[14] WALDE, Thomas W.: “Investment Arbitration Under the Energy Charter Treaty: An Overview of Key Issues”, http://www.transnational-dispute-management.com/samples/freearticles/ tv1-2-article224b.htm, prg.4. Erişim tarihi: 25.12.2009.

[15] WALDE, prg.5.

[16] CHALKER, s.443.

[17] WALDE, prg.7.

[18] TİRYAKİOĞLU, s.173.

[19] TUCKER, s.523.

[20] CHALKER, s.451.

[21] ERDEM (EŞA-I), prg 10.

[22] Aralarında Türkiye’nin de bulunduğu EK ID’de yer alan ülkelerin listesi için bkz. http:// www.encharter.org/fi leadmin/user_upload/document/EN.pdf

[23] EŞA kapsamında ilk tahkim başvurusu Nisan 2001 tarihinde gerçekleşmiştir.

[24] Halen 156 devlet tarafından imzalanmış ve 145 ülke tarafından onaylanmıştır. Sözleşmeyi imzalayan ülkelerin listesi için bkz. http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?re questType=ICSIDDocRH&actionVal=S howDocument&language=English: Erişim tarihi:25.12.2009

[25] Uluslararası tahkim yapısal açıdan ikiye ayrılır: Ad hoc tahkim, herhangi bir kurumsal yapısı olmayan, hakem mahkemesinin söz konusu uyuşmazlık veya uyuşmazlıklar için tarafl arca özel olarak oluşturulmuş veya belli tahkim kurallarına göre oluşturulan tahkimdir. Kurumsal tahkim ise, tahkim prosedürünü yürütecek teknik ve idari organizasyona sahip ve detaylı kurallara sahip sürekli hakem heyetlerince yerine getirilen tahkimdir. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. ŞANLI, Cemal: Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, İstanbul 2002, s.243. EŞA kapsamında her iki tahkim türüne de yer verildiği, ayrıca Sovyetler Birliği döneminde Doğu Bloku ülkelerinin güvenini kazanmış olan SCC Tahkim Enstitüsüne de başvuru imkanı getirildiği görülmektedir.

[26] TUYGUN, s.77. Halen 123 dava ICSID Sözleşmesi bünyesinde görülmekte olup, bunlardan üçünde Türkiye davalı konumundadır. Bu davalardan ikisi enerji, biri ise telekomünikasyon sektörüne ilişkindir.

[27] ŞANLI, s.245.

[28] NOMER, Ergin / EKŞİ, Nuray / ÖZTEKİN, Günseli: Milletlerarası Tahkim, İstanbul 2003, s.83.

[29] ERDOĞAN, Feyiz: Uluslararası Hukuk ve Tahkim, Ankara 2004, s.137.

[30] ŞANLI, s.242

[31] ŞANLI, s.256

[32] İngilizce orijinal anlaşma metninde ifade tam olarak, “A tribunal established under paragraph (4) shall decide the issues in dispute in accordance with this Treaty and applicable rules and principles of international law.” şeklindedir. Bu açıdan çeviri metninin orijinal metinle uyumsuz olduğu, “…uluslararası hukukun uygulanabilir kural ve ilkeleriyle uyumlu olmak kaydıyla…” şeklinde anlaşılmasının daha uygun olduğu değerlendirilmektedir.

[33] TUCKER, s.525

[34] Söz konusu hususu düzenleyen üçüncü fıkranın (g) bendi, Anlaşmanın İngilizce orijinal metninde “The tribunal shall decide the dispute in accordance with this Treaty and applicable rules and principles of international law” şeklinde olup, Türkçe ifadesinin“…uluslararası hukukun uygulanabilir kural ve ilkeleri” şeklinde anlaşılması uygun olacaktır.
Google+ paylaş

Benzer Konular :

    Yorum yapın
    Facebook yorumları

0 YORUM YAPILDI. Görüşünüzü belirtin ! :

Yorum Gönder

►Bir profiliniz yoksa "Yorumlama biçimi" seçeneğinden "Adı/URL" kısmına isminizi yazarak (url zorunlu değil) veya "Anonim" bölümüne tılayarak yorumunuzu yazabilirsiniz.